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1.總序 東南大學法學院承三江、中央之學脈，恢復法科教育已逾廿載。本年，正值復建學院十歲，氣象初成。立院之本，在育人誨誨，不厭其倦；求道之志，在為學旦旦，不厭其精。院齡尚短，但朝氣蓬勃；資歷雖淺，貴求是創(chuàng)新。 辦學之路艱，偏隅之處更甚。幸東南法學學人多年來孜孜以求，不懈勵進，東南大學法學院已發(fā)展為法學學術(shù)研究重鎮(zhèn)。學院立基憲法與行政法、刑事法學等傳統(tǒng)法學學科領(lǐng)域上深厚理論、實踐優(yōu)勢，篤志交叉學科辦學、科研之積淀，于工程法、交通法以及醫(yī)事法等特色領(lǐng)域辟徑拓新，為我國法科教育和法學研究事業(yè)貢獻良多。大學之所謂，實匯大師矣。學院一貫注重優(yōu)秀學人的吸納培養(yǎng)，以“雙江雙杰”為代表的高端人才優(yōu)勢尤為突出。多人次入選國家百千萬人才工程、教育部新世紀優(yōu)秀人才支持計劃、江蘇省“333高層次人才培養(yǎng)工程”、江蘇省教育廳“青藍人才工程”、東南大學“校優(yōu)青計劃”等。有名士，更聚英才。東南大學法學院教學科研隊伍的年輕化、國際化建設(shè)成效顯著，先后引進多位專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)知名學者，同時吸引了一大批海內(nèi)外知名高校優(yōu)秀博士畢業(yè)生。中青年教師已逐漸成為學院教學、科研工作的中堅力量，人才梯隊的層次構(gòu)筑更加合理化，這為學術(shù)人才長期儲備、學術(shù)研究可持續(xù)奠定了堅實基礎(chǔ)。 秉人才適其才、盡其用的科研組織管理理念，響應(yīng)國家關(guān)于推動高校智庫建設(shè)的指導方針，東南大學法學院致力于科研活動的平臺化建設(shè)。在傳統(tǒng)法學學科教研室組織構(gòu)架的基礎(chǔ)上，發(fā)揮自身交叉學科研究的優(yōu)良傳統(tǒng)，不囿傳統(tǒng)學科分野,聚焦問題，有的放矢。先后創(chuàng)建“反腐敗法治研究中心”“交通法治與發(fā)展研究中心”“中國法治發(fā)展評估研究中心”等國內(nèi)具有較大影響力的專業(yè)化學術(shù)研究平臺。通過各個學術(shù)研究平臺，更加科學高效地整合配置院內(nèi)科研力量，引導多元化的科研團隊建設(shè)，初步形成各學科教研室與各專門研究平臺的多維度、立體化管理，實現(xiàn)科研人才在既有傳統(tǒng)學科類別的基本框架下，充分挖掘個人研究的興趣專長，在更加多樣的科研團隊間相互自由流動，更加有力地促進了學院內(nèi)研究者之間的交流與溝通。為各個研究者開拓研究視野，創(chuàng)新研究思路，實現(xiàn)學術(shù)研究資源、信息的共享，不同觀點、思想的碰撞，提供了更多的機會與便利，營造出法學院濃厚的學術(shù)氛圍以及良性競爭的學術(shù)環(huán)境。 立足自身法學學術(shù)研究的深厚基礎(chǔ)，以交叉學科、特色領(lǐng)域研究為著眼點，法學院一直致力于積極推動相關(guān)領(lǐng)域的學術(shù)交流、研討活動。廣邀海內(nèi)外博學有志之士，共議善治良法之題。先后舉辦“海峽兩岸工程法治”“城市停車治理論壇”“法治發(fā)展量化評估研討會”“刑事法治指數(shù)的指標構(gòu)建與修訂研討會”“員額制與司法改革實證研討會”“醫(yī)療糾紛預防與處理法律機制研究”等一系列法學學術(shù)或?qū)嵺`議題研討活動，為國內(nèi)外相關(guān)領(lǐng)域研究打造優(yōu)質(zhì)的學術(shù)交流平臺，獲得積極的社會反響和良好的學術(shù)聲譽。 當然，孤芳自賞必固步自封。興辦論壇研討，絕非單純搭臺唱戲。熱鬧止于一時，深思方存長久。東南大學法學院希冀借此文存，將共同參與學術(shù)探究諸君的所思所言，付梓文牘。一來，為不吝賜言的海內(nèi)外專家學者記錄下觀點交鋒、思想碰撞之盛況，力圖重現(xiàn)那一場場精彩絕倫的學術(shù)盛宴。二來，記錄亦為傳播。結(jié)集成書，將精彩涂墨于文卷，便于重復研讀，反復思慮，為沒能即時參與的研究者提供可資借鑒的材料，為今后更加深入細致的探討研究提供有益的幫助，為進一步開展交流討論提供論題論理的文獻基礎(chǔ)。最后，也是滿足東南大學法學院的一點小小私心，記錄下學院學術(shù)研究走過的道路，厘清本院法學學術(shù)上論理學養(yǎng)發(fā)展變遷的脈絡(luò)。不為流芳，但求自我審視，自我檢討，自我激勵。 一言可蔽之： 治學明德，止于至善。 是為序。 東南大學法學院2016年5月 2.序 每個人可以一輩子不走進法庭對簿公堂，卻有可能多次與醫(yī)院醫(yī)護人員發(fā)生關(guān)聯(lián)，生病治療、出生、死亡都發(fā)生在醫(yī)院，不斷上漲的醫(yī)藥費觸動人們的神經(jīng)，醫(yī)療糾紛成為社會關(guān)注熱點由來已久。這不僅是因為我國分級診療制度未能有效推行、醫(yī)療資源分布不均、無法滿足日益增長的醫(yī)療需求，更是因為醫(yī)患信任缺失、普遍存在的防御性醫(yī)療消極地影響醫(yī)療生態(tài)的健康發(fā)展。為此，2014年5月25日東南大學法學院與東南司法鑒定所聯(lián)合舉辦“海峽兩岸醫(yī)事法學研討會暨轉(zhuǎn)型時期醫(yī)事法理論與實務(wù)專題國際研討會”，分為醫(yī)患權(quán)利保護與糾紛法律解決機制研究、醫(yī)療損害民事責任問題研究、醫(yī)療行為刑事責任問題研究、醫(yī)療鑒定法律問題研究四個專題，收到投稿論文31篇。2016年4月23日東南大學法學院、醫(yī)事法學研究中心舉辦“醫(yī)療糾紛預防與處理法律機制研討會”，圍繞2015年10月30日國務(wù)院發(fā)布、國家衛(wèi)計委起草的《醫(yī)療糾紛預防與處理條例（送審稿）》進行研究，分為醫(yī)療糾紛預防與處理法律機制的現(xiàn)狀、創(chuàng)新與存在問題、醫(yī)療糾紛民事處理理論與實踐問題、醫(yī)療糾紛刑事處理理論與實踐問題專題，收到投稿論文35篇。
參會代表有來自日本以及我國臺灣的知名醫(yī)事法學專家學者，有來自域內(nèi)的法學專家教授、法官、律師、警官以及衛(wèi)計委多年從事醫(yī)療衛(wèi)生法律研究與管理的學者型官員，很多參會代表都是具有醫(yī)學與法學交叉背景的復合型人才，研討會上代表們進行醫(yī)事法學理論的深入論證，為醫(yī)療法律制度完善建言獻策。 我們分類整理研討會論文，選取其中的33篇編輯為《醫(yī)療糾紛預防與處理的理論與實務(wù)研究》一書，涉及內(nèi)容廣泛。關(guān)于醫(yī)事法基本理論議題，研究從解剖診療行為的基本概念到探討互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下診療行為的規(guī)制立法；分析醫(yī)療糾紛發(fā)生的法律原因與社會原因，研究醫(yī)療改革背景下解決醫(yī)療糾紛的對策和趨勢；從探討患者權(quán)利保護延展到論證政府在防治醫(yī)療糾紛中的責任。關(guān)于醫(yī)療糾紛民事處理理論與實踐議題，研究從循證醫(yī)學證據(jù)作為判斷醫(yī)療過錯標準的適用、病歷真實性的司法認定、舉證責任分配的公平性重構(gòu)、醫(yī)療過失認定中法官自由心證等多角度深入論證醫(yī)療糾紛處理中的難點和重點問題。大量醫(yī)療糾紛判決書的實證研究數(shù)據(jù)表明，法官審理案件時，對醫(yī)學專業(yè)鑒定意見的高度依賴是不爭的現(xiàn)實，多篇論文對醫(yī)療損害糾紛案件中的鑒定體制、鑒定制度的司法完善提出建議，對訴訟外醫(yī)患糾紛解決機制中鑒定的必要性予以論證。有關(guān)訴訟外解決醫(yī)療糾紛機制議題，多篇論文從調(diào)解中的心理學策略與技巧運用、法官中立地位在醫(yī)療糾紛調(diào)解中的合力、博弈與愈療中的作用、醫(yī)療糾紛中的道歉與關(guān)懷小組作用等視角深入研究訴訟外醫(yī)療糾紛調(diào)解機制的實現(xiàn)路徑。關(guān)于醫(yī)療損害社會化分擔機制議題，多篇論文研究強制醫(yī)療責任保險的理論基礎(chǔ)、公益信托制度引入醫(yī)療損害社會化分擔機制的初步建構(gòu)制度，以及處理醫(yī)療社會保險與其他分擔醫(yī)療損害的平行來源關(guān)系的原則和方法等。醫(yī)療糾紛的解決不僅需要侵權(quán)法的介入，還需要行業(yè)規(guī)制和倫理準則加以調(diào)整，有論文提出新西蘭健康及殘障事務(wù)專員法律制度可作為解決醫(yī)患糾紛之借鑒，更有論文闡述日本醫(yī)事法學的最新成果，他山之石可以攻玉。 時維仲夏，江雨霏霏之時，六朝松旁榴園內(nèi)言辭飛揚，九龍湖畔思想火花碰撞，記錄與會專家學者代表的思想與觀點，付諸出版，意在與讀者分享會議成果，供高等院校、醫(yī)療機構(gòu)、法院、司法鑒定機構(gòu)、衛(wèi)生行政主管機關(guān)的醫(yī)事法學研究和實踐者共商，助推醫(yī)事法學發(fā)展和醫(yī)療法律制度完善。 成功舉辦兩次會議離不開法學院領(lǐng)導的支持、醫(yī)事法學研究中心的全體老師的共同努力，以及法學院孟紅書記、張寧辦公室主任、其他老師和同學的鼎力幫助，于此致謝。 陳玉玲2016年5月29日 3.目錄 醫(yī)事法學基礎(chǔ)理論 1． 醫(yī)療行為之特性林聿騰鄭逸哲/003 2． 正解醫(yī)患關(guān)系之隨筆王岳/010 3． 醫(yī)療糾紛 ——趨勢、起因與對策劉長秋/015 4． 對輔助生殖醫(yī)療的醫(yī)事法式接近巖志和一郎張憶紅［譯］/024 5． 醫(yī)療事故與損害救濟石川寬俊高翔［譯］/034 6． 醫(yī)患糾紛解決之道 ——新西蘭的健康及殘障事務(wù)專員法律制度趙西巨/041 7． 關(guān)于國務(wù)院法制辦《醫(yī)療糾紛預防與處理條例》（送審稿）征求意見的幾點建議 胡曉翔/064 8． 法律視角下醫(yī)療糾紛的成因與對策劉長秋劉鋒/068 9． 互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療與我國醫(yī)事立法的斷裂與彌合劉炫麟/075 10． 醫(yī)療行業(yè)適用競爭法規(guī)范之探討顏廷棟/084 11． 論我國醫(yī)療糾紛防治中的政府責任王海容程文玉/095 醫(yī)療侵權(quán)損害賠償 12． 醫(yī)療損害責任糾紛審理要素李子木/103 13． 醫(yī)療糾紛中病歷真實性司法認定問題探析張廣/112 14． 循證醫(yī)學證據(jù)在處理診療過失案件中的適用陳玉玲/122 15． 再訪我國《侵權(quán)責任法》第59條： 情景化、類型化與限縮性適用趙西巨/134 16． 醫(yī)療損害糾紛中醫(yī)療過失認定問題研究 ——以我國醫(yī)療水準論的完善為視角張志歷陳遠景/164 17． 醫(yī)療損害后果發(fā)生途徑與醫(yī)療過錯之考量邱云亮/175 18． 試論藥害中產(chǎn)品責任與侵權(quán)責任的連接與競合 ——以日本易瑞沙藥害案為視角劉明全/183 醫(yī)療訴訟法與專業(yè)鑒定 19． 鑒定于訴訟外醫(yī)患糾紛解決機制之必要性探討楊哲銘/197 20． 《侵權(quán)責任法》實施后醫(yī)療損害鑒定亂象及制度設(shè)計研究王金寶/208 21． 論醫(yī)療鑒定制度的司法完善趙波鄭雪倩劉劍平/221 22． 醫(yī)療損害鑒定制度重構(gòu)的若干問題顧加棟姜柏生/225 23． 醫(yī)療糾紛訴訟中舉證責任分配制度的公平性重構(gòu) ——兼談法官自由心證在證明標準中適用的限度張?zhí)烀?230 24． 試論醫(yī)療損害責任認定中的心證貢永紅安媛媛洪霞/238 25． 醫(yī)療損害賠償案件的法律適用王松/242 醫(yī)療糾紛預防處理機制與醫(yī)療損害風險分擔 26． 臺灣醫(yī)療糾紛之醫(yī)事審議制度與改革建議葛謹/255 27． 醫(yī)患糾紛的裁決 ——專業(yè)化合議庭的構(gòu)建李菊萍吳續(xù)輝/266 28． 醫(yī)療糾紛處理之法制與實務(wù) ——臺中經(jīng)驗林義龍/276 29． 醫(yī)療糾紛預防與解決的日本法經(jīng)驗高翔/286 30． 我國醫(yī)療責任保險模式論陳玉玲/297 31． 醫(yī)療責任公益信托制度構(gòu)建 ——兼論《醫(yī)療糾紛預防與處理條例》創(chuàng)新之醫(yī)療風險分擔機制杜珍媛/317 32． 合力、博弈與愈療： 醫(yī)患糾紛的非訟解決 ——以廈門醫(yī)調(diào)委人民監(jiān)督員身份所進行的中立觀察黃鳴鶴/323 33． 域外道歉制度對我國醫(yī)療糾紛解決的啟示及立法構(gòu)建晏英/331 |
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